La democracia constitucional –lamentablemente para algunos, inevitablemente para otros– ha penetrado la sexualidad en México. En este sentido, si ya era un asunto sobre el cual había que posicionarse en términos ideológicos –en el contexto de un país predominantemente católico–, ahora resulta incluso más apremiante porque lo que está en juego es el ejercicio de los derechos –sobre todo de las libertades y la igualdad–, el pluralismo y la laicidad –lo que, en el contexto de una democracia en consolidación, se asume es fundamental.

El caso de las minorías sexuales es uno en el que se puede ver, de forma clara, este reacomodo político-jurídico, en donde se pasó de una invisibilidad –producto de una regulación particular de la sexualidad– a una reivindicación activa de los derechos, que ha logrado ganar terreno en ciertos espacios legislativos y judiciales. Este artículo es un repaso de estos cambios.
I. Saliendo del clóset
El evento paradigmático para explicar la situación de las minorías sexuales en México, antes de la movilización democrática que inició en los setenta, es “La redada de los 41”. En la madrugada del 18 de noviembre de 1901 en la Ciudad de México, la policía irrumpió una fiesta privada en donde encontraron a 42 hombres, la mitad vestidos masculinamente y la otra mitad trasvestidos de mujer. Era tal la vista, “que hasta al cansado guardián le revolvió el estómago”.¹ Bajo el pretexto de que no contaban con un permiso para efectuar la reunión, los asistentes fueron aprisionados. A los primeros días del arresto, los periódicos y reportes hablaban de los 42 hombres detenidos, hasta que la cifra fue corregida a 41. El chisme oficial a la fecha es que el que se escapó era el yerno de Porfirio Díaz, Ignacio de la Torre.
Lo que se tiene, entonces, son todos los elementos de la regulación de antaño de la homosexualidad: para empezar, su invisibilidad oficial. A diferencia del adulterio –que se encontraba tipificado en los códigos penales y condenado en las legislaciones civiles del matrimonio–, la homosexualidad como tal nunca ha encontrado, en México, un castigo oficial. Siempre ha caído bajo la categoría genérica de faltas a la moral o a veces, como en el caso de La Gran Redada, ha sido penalizada sin siquiera existir una referencia directa a las transgresiones sexuales.
Esto condicionó la lucha en años posteriores: a diferencia de países como Estados Unidos, por ejemplo, en donde la sodomía estaba penalizada y había que combatir, primero y antes que nada, una condena penal,² en México la lucha siempre ha sido en contra de la arbitrariedad punitiva, la ambigüedad delictiva, el eufemismo legal. Segundo: laimagen que se tenía de la homosexualidad es la estereotípica que mezcla lo que hoy se denomina la orientación sexual –a quién desea uno– con el género –cómo se comporta, viste, habla, camina, proyecta uno en términos de masculinidad o feminidad. La mitad estaba vestidamasculinamente y la otra mitad estaba trasvestida de mujer: La Loca, La Invertida, La Mariquita –que incluso hoy sigue revolviéndole el estómago a muchos– estaba entonces presente.
También se tiene la clandestinidad, la vida nocturna, el vicio: el fantasma que recorre la mente puritana al pensar en la homosexualidad. Y, por último, está la reacción social: el cuchicheo que había que temer más que a la represalia estatal. La amenaza del estigma eterno que empujaba a los privilegiados a comprar el silencio y a los no tan afortunados a huir. El clóset como el único espacio de existencia posible.³
No es sino hasta los setenta que empieza una transformación en la forma de concebir a la diversidad sexual. Según Braulio Peralta (entrevistado por Genaro Lozano), el Frente de Liberación Homosexual de México fue creado en 1971 después de que un hombre perdió su trabajo en Sears por ser un “afeminado”.⁴ En 1978, un grupo de hombres gay participaron en una manifestación en contra del régimen priísta por el décimo aniversario de la masacre de Tlatelolco y –según Lozano– fue aquí en donde se discutió, por primera vez, la idea de una marcha gay que este año cumplió su trigésimo tercera aparición.
En 1982, el entonces Partido Revolucionario de los Trabajadores se convirtió en el primero en incluir un párrafo relativo a la diversidad sexual en su plataforma electoral y en apoyar a tres candidatos legislativos abiertamente gay en unas elecciones. En 1997, Patria Jiménez se convirtió en la primera lesbiana fuera del clóset en México –y en América Latina– en ocupar un cargo parlamentario federal, como parte del Partido de la Revolución Democrática. En 2000, Enoé Uranga, públicamente lesbiana, formó parte de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y fue desde aquí donde impulsó la Ley de Sociedad de Convivencia –hoy es diputada federal.
Lo que se tiene, entonces, es un giro en el discurso impulsado por ciertos grupos, en ciertos contextos, con el apoyo de ciertos partidos que comenzaron a luchar por una reivindicación de la diversidad sexual, que se manifestó con el movimiento, literal, del clóset –el escondite privado– a la esfera pública –¿y qué es más público y político que los recintos legislativos?De lo personal a lo político, dirían las feministas. Transformación que, en la primera década del siglo XXI, se comenzó a reflejar en la legislación.
II. Erradicando el silencio legislativo
La primera transformación legislativa que me parece paradigmática de los cambios por venir –y del discurso que comenzaría a infiltrar la discusión– es la reforma, en el 2001, al artículo 1º de la Constitución Federal. Para complementar al genérico “derecho a la igualdad”, se adicionó el ahora denominado “derecho a la no discriminación”: se prohibió toda discriminación motivada por el género, las preferencias “o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.⁵
Con ello, la Constitución ya no solo proclamaba a la igualdad como uno de sus valores primordiales, sino que desterraba el repudio a la diferencia. En particular, la relativa al género (piense en los afeminados o las machorras o cualquier otro “desviado”) y las preferencias (piense en la homosexualidad como práctica disidente). La obligación de todas las autoridades de purgar la normatividad de cualquier indicio discriminatorio quedó establecida.
El siguiente cambio importante vino con la promulgación, con el entonces presidente Vicente Fox, de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.⁶ A diferencia de laambigüedad constitucional relativa a las “preferencias”, esta ley condenaba “toda distinción, exclusión o restricción que, basada en las preferencias sexuales tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas” (artículo 4). El propósito de esta ley –y sus réplicas estatales– es poder defender a las personas en todos los ámbitos de la vida: las escuelas, los trabajos, las calles, los hospitales y un largo etcétera para que el ejercicio de sus derechos sea efectivo. Pretende ser el gran paraguas que incide ahí en donde los derechos clásicos –civil, penal, laboral, mercantil, etcétera– no alcanzan.
La tercera transformación fundamental ocurrió en 2007 a nivel local: tanto en el Distrito Federal (bajo una Asamblea Legislativa predominantemente perredista), como en Coahuila (bajo el gobierno priísta de Humberto Moreira) se aprobaron modificaciones legislativas que permitieron, por primera vez, reconocer y proteger las relaciones afectivas de las parejas del mismo sexo.
En la primera entidad federativa, se aprobó la Ley de Sociedad de Convivencia, con la cual se creó una nueva figura –la sociedad de convivencia– para proteger relaciones –tanto entre personas del sexo opuesto, como del mismo sexo–, con la generación de ciertos derechos (sucesorios, arrendatarios, de alimentos) y obligaciones.  En la segunda entidad federativa, se reformó al Código Civil para incluir el Pacto Civil de Solidaridad, exclusivopara las parejas del mismo sexo.⁷
La cuarta y más importante modificación ocurrió a finales de 2009: la Asamblea Legislativa del Distrito Federal reformó el Código Civil de esta entidad federativa para reconocer el matrimonio⁸ y el concubinato entre personas del mismo sexo.⁹Al abrir estas figuras a estas parejas, las mismas pudieron acceder a la adopción comomatrimonios y/o concubinatos.  Esta medida desató una discusión pública y un litigio constitucional.¹⁰
III. La judicialización de la diversidad sexual
La Procuraduría General de la República impugnó las reformas al Código Civil del Distrito Federal. Alegó, primordialmente, que el matrimonio entre personas del mismo sexo violentaba el concepto de familia consagrado en el artículo 4, párrafo primero de la Constitución; y que la adopción por parte de estas parejas violentaba los derechos de los niños y niñas, consagrados en los párrafos sexto y séptimo de ese mismo artículo constitucional.
En un fallo¹¹ sin precedentes –no solo en México y en América Latina, sino en el mundo–, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó la constitucionalidad tanto del matrimonio, como de la adopción entre personas del mismo sexo y su validez en toda la República. Lo impresionante no fue solo la votación –nueve ministros a favor y dos en contra–,¹²  sino las razones por las que sostuvieron la decisión: la libertad, la igualdad y el pluralismo fueron los ejes de su fallo y los derechos que invocó para sostener las reformas.¹³
Ahora, a pesar de la decisión de la Corte, autoridades como el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado se rehúsan a aceptar estas relaciones: cada vez que una derechohabiente busca inscribir a su pareja del mismo sexo, se le niega la inscripción. Tres parejas, a la fecha, han impugnado esta decisión y han ganado el caso.¹⁴  En este sentido, la decisión del máximo tribunal del país está permeando las sentencias de los jueces federales que, una por una, dejan en claro que la política judicial es a favor de la diversidad sexual.

IV. Lo que está por venir
La Constitución Federal, tanto por su articulación textual como por la interpretación que de ella ha hecho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, favorece la diversidad sexual. Reconoce, explícitamente –gracias a la reforma del 10 de junio de 2011– el derecho a la no discriminación por preferencias sexuales y el derecho a la protección de la familia –que la Corte ya estableció refiere a: la familia como realidad social y no como ideal. Si la Constitución vale algo –y esa es la pregunta de fondo–, todas las autoridades, en sus respectivos ámbitos de competencia, están obligadas no solo a respetar estos derechos (no interviniendo), sino a proteger y garantizar su ejercicio (tal y como reza el nuevo párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución).
Si la Constitución importa, ya no existe una duda: las minorías sexuales –y su integridad física, derechos laborales, derechos de vivienda y relaciones familiares– están protegidas.  Creo, desde aquí, que la postura política en relación a la diversidad sexual es también una postura política en relación al valor de la Constitución como norma fundante de la democracia. Para 2012, cuando se disputará, una vez más, el rumbo democrático del país –sumido en una guerra contra el narco, en donde día con día los límites de los derechos y el poder son trastocados– creo que no es menor definir qué significa el pacto originario: ¿sigue siendo una carta de buenos deseos o es, finalmente, un mandato para la autoridad?

¹ El popular. Diario independiente de la mañana del 21 de noviembre de 1901, citado por Carlos Monsiváis, “Los 41 y la Gran Redada”, abril de 2002, disponible en:http://www.letraslibres.com/index.php?art=7406

² En Estados Unidos, el tema de la penalización de la sodomía ha sido uno que trascendió a la arena judicial. En 1986, en Bowers v. Hardwick (478 U.S. 186), la Suprema Corte de ese país determinó que una ley del estado de Georgia que penalizaba el sexo oral y anal entre hombres adultos era constitucional. En el 2003, en Lawrence v. Texas (539 U.S. 558) la misma Corte revirtió su decisión de los ochentas y sostuvo ahora que este tipo de leyes son inconstitucionales, ya que violentan una libertad básica: la de decidir (para efectos prácticos) a quien desear.

³ Lo hermoso de la historia del activismo gay es que el evento paradigmático que se dice inicia la movilización para la reivindicación de los derechos de este grupo de la población es una redada muy similar a la que ocurrió en México en 1901, solo que ésta aconteció en Nueva York en 1969: refiero a los disturbios en el Stonewall Inn.

⁴ Genaro Lozano, “Same-Sex Relationship Equality in Mexico”, Same-Sex Marriage in the Americas. Policy Innovation for Same-Sex Relationships, Pierceson, Jason, Adriana Piatti-Crocker y Shawn Schulenberg (eds.), Lexington Books, EUA-Canadá-Reino Unido, 2010, pp. 129-180. Todo el párrafo está basado en el trabajo de Lozano.

⁵ Decreto por el que se aprueba el diverso por el que se adicionan un segundo y tercer párrafos al artículo 1, se reforma el artículo 2, se deroga el párrafo primero del artículo 4, y se adicionan un sexto párrafo al artículo 18, y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 14 de agosto de 2001.

⁶ Se aprobó por 385 votos a favor, 0 abstenciones y 0 en contra en la Cámara de Diputados y por 98 votos a favor en la Cámara de Senadores.

⁷ En el Distrito Federal, al día de hoy, las parejas –tanto del sexo opuesto, como del mismo sexo– cuentan con tres regímenes distintos de regulación: la sociedad de convivencia (se pacta frente a una autoridad y genera ciertos derechos sucesorios, arrendatarios y alimenticios), el concubinato (no se pacta, sino que “se da” una vez la pareja lleva 2 años viviendo juntos o tienen un hijo y genera más derechos y obligaciones que la sociedad de convivencia, pero menos que el matrimonio) y el matrimonio (que sigue generando una multiplicidad impresionante de derechos y algunas obligaciones).

⁸ En agosto, se alcanzó los mil matrimonios en el Distrito Federal. Van 548 parejas de hombres y 458 de mujeres. 119 personas son de origen extranjero.

⁹ La iniciativa fue impulsada por el Diputado David Razú –que entró con el entonces Partido Social Demócrata–. Fue aprobada por el PRD y rechazada por el PAN (todos en contra) y el PRI (tres en contra y dos abstenciones).

VOLVER

¹⁰ La adopción para solteros –regulada en el artículo 380 del Código Civil del Distrito Federal– nunca estuvo vedada para personas con una orientación sexual que no fuera la heterosexual. Las parejas del mismo sexo, sin embargo, no podían acceder a la adopcióncomo matrimonios o concubinatos –artículo 381– porque no podían casarse o concubinarse.

VOLVER

¹¹ Es la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 16 de agosto de 2010.

VOLVER

¹² A favor de la constitucionalidad del matrimonio y la adopción, así como de su validez en toda la República, estuvieron los Ministros Sergio Valls (que fue el ponente), José Ramón Cossío, Arturo Zaldívar, Luis María Aguilar, José Fernando Franco, Juan Silva Meza, José Gudiño Pelayo y las Ministras Olga Sánchez Cordero y Margarita Luna Ramos. En contra estuvieron Sergio Aguirre Anguiano y el entonces Ministro Presidente Guillermo Ortiz Mayagoitia.

VOLVER

¹³ En relación al matrimonio entre personas del mismo sexo, la Corte sostuvo que el artículo 4, párrafo 1 de la Constitución no protege un solo tipo de familia, sino todos los tipos de familias que lleguen a existir. Por esta razón, desechó la pretensión de la PGR que sostiene que sólo la familia heterosexual constituida a través del matrimonio goza de la protección constitucional. Sostuvo, además, que la procreación heterosexual no es un elemento esencial del matrimonio, sino una característica que surgió en un contexto histórico particular y que, con el paso de los años, ha perdido su fuerza y su importancia en el modelo de esta institución. En última instancia, argumentó la Corte, el matrimonio no es un concepto “petrificado”, indisponible para el legislador, de lo que resulta que puede modificarse como se ha hecho con la reforma. Por último, determinó que las reformas no solo no violentan alguna disposición constitucional relativa a la familia, sino que actualizan el derecho al libre desarrollo de la personalidad de un sector de la población cuyas relaciones habían sido históricamente discriminadas. Este derecho, para la Corte, no sólo implica la obligación del Estado de respetar las relaciones entre parejas del mismo sexo (no interfiriendo en ellas penalizando, por ejemplo, la sodomía), sino que debe reconocerlas a través de las distintas figuras familiares que ha creado para ello, como el matrimonio, la sociedad de convivencia o el concubinato.

En lo referente a la adopción por parte de parejas del mismo sexo, la Corte determinó que no se violentaba el principio del interés superior del menor. Para la mayoría, este principio obliga al legislador a diseñar un sistema en el que se garantice que para cada caso en particular, se decidirá lo que es mejor para cada niño en concreto. La nueva legislación del Distrito Federal, para la Corte, cumple con esos requisitos, ya que establece disposiciones que pretenden asegurar que sólo las mejores madres o padres sean elegidas, caso por caso y mediante la intervención de un juez, para cada menor. Para la mayoría, excluir a priori del proceso de adopción a toda una categoría de personas no sólo no avanzaría el principio del interés superior del menor, sino que llevaría a la misma Corte a caer en un razonamiento prohibido por el derecho a la no discriminación.

¹⁴ Lol Kin Castañeda y Judith Vázquez –primera pareja del mismo sexo en casarse conforme al Código Civil del Distrito Federal– impugnaron la decisión del IMSS de negarle la inscripción de Lol Kin de Judith. Ganaron el caso (Juicio de Amparo 2256/2010-VI, decidido por el Juez Cuarto de Distrito en Materia de Trabajo en el Distrito Federal el 8 de noviembre de 2010). Existe otro caso también en el que la decisión del IMSS de negar la inscripción del cónyuge del mismo sexo fue impugnada y revocada: el de Ana de Alejandro y Criseida Santos (la resolución es del día 7 de julio de 2011 y fue dictada por la Juez Primero de Distrito en Materia de Trabajo). Javier Gutiérrez Marmolejo, por su parte, impugnó la decisión del ISSSTE de negar la inscripción de su cónyuge, Carlos Ramos Benigno. También ganaron el caso (Juicio de Amparo 590/2011-III, decidido también por el Juez Cuarto de Distrito en Materia de Trabajo en el Distrito Federal el 5 de abril de 2011). El 6 de julio de 2011, el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, emitió la Resolución por Disposición 2/2011 dirigida tanto al IMSS, como al ISSSTE, para que garanticen que las parejas del mismo sexo de sus afiliados tengan acceso a los derechos que les corresponden. El acatamiento por parte de estas autoridades de la resolución del CONAPRED sigue pendiente.

Tomado de Presidecia 2012.com